07 Abr Despido por negativa a test COVID
Despido por negativa a test COVID.
DESPIDO DISCIPLINARIO. NEGATIVA A SOMETERSE A TEST DE ANTÍGENOS COVID EN RESIDENCIA DE ANCIANOS. TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE.
SJS nº 3 25/2022, 26 de Enero de 2022, de Pontevedra.
Sentencia de interés donde se declara como procedente el despido disciplinario de una trabajadora de una residencia de ancianos ante la negativa a someterse a los test de antígenos COVID. Existencia de desobediencia grave por parte de la trabajadora por no cumplir los protocolos establecidos por la Consellería de Sanidad y de Política social de la Xunta de Galicia consistentes en una encuesta epidemiológica diaria de obligado cumplimiento con el fin de realizar un test de antígenos semanal en las residencias de personas mayores. Se desestima la demanda.
La falta de desobediencia sancionada nos introduce de lleno en el debate sobre la posibilidad del trabajador de no acatar las órdenes del empresario, manteniéndose que solo se producirá un incumplimiento contractual, cuando dicha orden sea injustificada, por lo que se hace preciso determinar la posible justificación de la resistencia del trabajador, el llamado ius resistentiae a la negativa a practicarse un test COVID.
El deber laboral básico de obediencia debe de completarse con lo dispuesto en el artículo 20 del E.T. que dispone que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue, añadiendo en su párrafo 2º que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y en cualquier caso por los usos y costumbres.
En definitiva, en el caso de la desobediencia, a la conducta del trabajador deben unirse elementos caracterizadores relativos a la orden incumplida y el carácter justificado o injustificado de la misma, como anteriormente se ha indicado. De este modo, el poder de organización del trabajo no consiste en una facultad que pueda ser ejecutada de forma absoluta e indiscriminada, de manera que no puede admitirse ni la arbitrariedad ni el abuso de derecho en las órdenes emanadas de la empresa, pues dicha facultad se justifica en función del buen funcionamiento de la misma.
En palabras de la sentencia del T.S.J. de Galicia de 9 de octubre de 2012, los principios de buena fe y lealtad han de presidir las relaciones recíprocas del empresario con el trabajador hasta el punto de ser inspiradores del actuar de uno y otro, con la finalidad de evitar que aquél, el empresario, dé órdenes inadecuadas y no concordes con el mejor servicio de la empresa en cuanto unidad de producción, precisada de una rectoría no arbitraria ni omnímoda.
La orden empresarial goza de presunción de legitimidad hasta que se demuestre o acredite lo contrario y por ello debe ser ejecutada y esta ejecutividad se extiende a órdenes de todo tipo, tanto si se trata de aquellas que sean una consecuencia de la prestación laboral, como de aquellas otras que deriven del propio vínculo laboral y de las facultades empresariales, declarando también la doctrina de los Tribunales, que el trabajador debe obedecer las decisiones del empresario que se encuentren dentro del marco del ejercicio regular de sus facultades directivas e incluso debe cumplirlas en el supuesto de que las considere desacertadas o incorrectas, pues las ha de acatar para no incurrir en indisciplina o desobediencia sancionable, sin perjuicio de que pueda utilizar los medios legales procedentes contra ellos ante los órganos judiciales competentes, y por el cauce que corresponda.
Se mantiene así el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene el deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar contra la misma. Y únicamente ampara al trabajador un derecho de resistencia, en supuestos de órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad o antijuricidad; calificación reservada por nuestros Tribunales para aquellas que atentan manifiestamente al orden penal, para aquellas órdenes peligrosas, con grave riesgo para la salud o integridad física del trabajador, con manifiesto y objetivo abuso de derecho o con derivación de irreparable perjuicio o grave daño para la integridad o dignidad personal del trabajador.
De lo contrario, el trabajador se erigiría en unilateral definidor del contenido de sus obligaciones, sin acudir a los mecanismos e instrumentos legalmente previstos para la eventual defensa de su derecho y ello rompería el más elemental principio de disciplina empresarial.
Así pues, conforme a la doctrina de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, los principales fundamentos de derecho de resistencia del trabajador frente a una orden empresarial serían: a) la seguridad y salud en el trabajo, b) los derechos fundamentales del trabajador, c) la ilegalidad de la orden empresarial.
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